TJAC 17/05/2022 -Pág. 157 -Diário da Justiça -Tribunal de Justiça do Estado do Acre
DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO
CIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM
TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando afastar o “ISS incidente sobre a cessão do direito de uso
dos jazigos, ou semelhantes, por prazo determinado ou indeterminado, declarando-se, em caráter incidental, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº.
2.251/2017, na parte em que dispôs sobre a hipótese de incidência tributária
do ISS sobre a cessão dos jazigos de cemitérios, assim como a inconstitucionalidade do item 25.05 da lista anexa à LC n. 116/2003, indevidamente acrescido pela LC n. 157/16, por violação frontal ao artigo 156, III da Constituição
Federal”. O Juízo singular extinguiu liminarmente o feito, sem resolução do
mérito, em razão da incidência da Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de
segurança contra lei em tese”. O Tribunal de origem, mantendo a sentença,
negou provimento à Apelação da parte ora recorrente. III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489, § 1º, III e V, e 1.022, II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de
vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em
sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo
coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da
parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.
Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 23/04/2008. V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se
inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para
aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em
que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir,
sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no
Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): “No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte
Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar
a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite
que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial” (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do
Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito
de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no
item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida
pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017,
do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o
presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de
inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência
fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em
Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso
(incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é
a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações
diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que
podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável,
na espécie, o teor da Súmula 266/STF” (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ,
com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada
e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142,
parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo
reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no
AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/
RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp
710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de
31/10/2007. XI. Registre-se que o fato de estar pendente de julgamento, pelo
Supremo Tribunal Federal, a ADI 5.869/DF, cuja matéria de fundo é idêntica à
versada no presente feito, não impede o julgamento do Recurso Especial. A
uma, porque o objeto do Recurso Especial consiste tão somente em questão
preliminar, a saber, a adequação da via eleita pelo impetrante. E a duas, porque o Supremo Tribunal Federal tem “entendimento pacífico no sentido de não
Rio Branco-AC, terça-feira
17 de maio de 2022.
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se determinar o sobrestamento de processo, em virtude da tramitação de ADI
com a mesma matéria de mérito, pendente de julgamento” (STF, AI 803.296
AgR-EDv-AgR-ED-terceiros, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL
PLENO, DJe de 22/03/2019). No mesmo sentido: STF, RE 659.534 AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de
14/08/2018. XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim
de dar prosseguimento ao feito. (REsp 1933794/AM, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)”
(grifei) TJRS “Ementa:MANDADODESEGURANÇAPREVENTIVO.DIREITOTRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR
190/2022. ALEGAÇÃO DE SUSPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE. PRETENSÃO DEDUZIDA CONTRA LEI EM TESE. INICIAL INDEFERIDA. Omandadodesegurançaé o remédio constitucional apto a protegerdireitolíquidoecerto, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os
artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009.
Hipótese em que a parte impetrante busca suspender a exigibilidade do DIFAL
incidente sobre o transporte de mercadorias destinadas a consumidor final não
contribuinte do ICMS, sob o argumento de que além da anterioridade nonagesimal, expressamente prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022,
também deve ser observada a anterioridade anual, a teor do que estabelece o
art. 150, III, alínea b, da CF, sob pena de a nova lei incidir em inconstitucionalidade já declarada pelo E. STF no julgamento da ADI nº 5.469/DF. O caso
configura hipótese de impetração de mandamus contra lei em tese, o que é
inadmitido por força do enunciado 266 da Súmula do STF. Eventual inconstitucionalidade da nova Lei Complementar nº 190/2022 deverá ser objeto de ação
própria em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Súmula Vinculante nº 10. Não fosse isso, a pretensão de suspensão da exigibilidade de
crédito tributário cujos fatos geradores sequer ocorreram, evidencia um ataque
direto e frontal ao simples conteúdo da norma, prejudicando a análise da matéria em sede de ação mandamental, conforme já destacou o e. Min. Herman
Benjamin, no julgamento do AgRg no RMS 39.587/MS. Por fim, consigno que
a possibilidade de haver a cobrança do DIFAL nas operações que envolvam a
remessa de mercadorias para destinatários finais não contribuintes do ICMS,
após o transcurso de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº
190/2022, é apenas uma conjectura feita pela impetrante que sequer comprovou a verossimilhança de suas alegações. Art. 3º da referida lei expressamente condiciona a produção de efeitos à observância do disposto na alínea c do
inc. III, do art. 150 da CF, ou seja, prevê que deverá ser assegurada a anterioridade anual e nonagesimal, inexistindo qualquer indício de violação dedireitos.
Neste diapasão, verifica-se que, na verdade, o presentemandadodesegurançafoi protocolado de maneira equivocada, tendo em vista que pretende suspender a aplicabilidade de norma que sequer está apta a produzir efeitos jurídicos imediatos.Ausênciadedemonstraçãododireitolíquidoecertoa amparar a
pretensão da parte impetrante. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA.(MandadodeSegurançaCível, Nº 70085511608, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 25-012022)” (grifei) TJAC “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO ENTRE
PROPRIEDADES RURAIS DO MESMO TITULAR. ESTADOS DIVERSOS.
AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, observa-se que não há nenhuma
prova no sentido de que a apreensão de gado iria ou irá acontecer, ou mesmo
que o transporte de gado, sem data informada, restaria sob iminência de ser
apreendido, ou mesmo que tenha ocorrido retenções ilegais e abusivas, praticadas pela administração tributária. 2. A despeito da possibilidade de impetração de Mandado de Segurança de caráter preventivo, o remédio constitucional
não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a
todos os casos futuros de mesma espécie, conferindo-se ao julgado caráter
normativo. Precedentes do STJ. 3. Consoante entendimento firmado por esta
Segunda Câmara Cível no bojo da Apelação Cível nº. 071415822.2017.8.01.0001, sob a técnica do quórum ampliado, “o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte é incapaz de gerar a incidência de ICMS, ainda quando localizados em
estados diversos da federação”. 4. Nesse sentido, somente pode ser afastada
a ilegalidade da cobrança a título de ICMS, a depender do caso concreto,
quando comprovado que a operação de transporte se restringe ao deslocamento de semoventes de um para outro estabelecimento do mesmo proprietário, conforme análise do conteúdo da GTA a ser apresentada, após a análise
de critérios relevantes à Receita Estadual, no toca à capacidade física de destino e tempo médio das etapas de produção, não podendo o presente remédio
constitucional alcançar remessa a qual não se comprovou a iminência de qualquer apreensão ou mesmo abranger todas as situações futuras, as quais necessitam de análise da Receita Estadual, porquanto o desobrigaria de recolher
o ICMSincidente sobre toda e qualquer operação futura de transporte de semoventes, antes mesmo de ocorrer o hipotético fato gerador. 5. Apelo desprovido.
(Relator (a): Des. Roberto Barros; Comarca: Rio Branco;Número do
Processo:0712814-35.2019.8.01.0001;Órgão julgador: Segunda Câmara
Cível;Data do julgamento: 13/04/2021; Data de registro: 13/04/2021)” (grifei)
Assim, em razão da ausência de documentação inerente ao que se alega e
justifica como direito líquido e certo, o que inclusive impede de adentrar aos
requisitos do art. 300 do CPC, a denegação da ordem é medida que se impõe.
Diante do exposto, Denego a Ordem ao Writ por ausência de direito líquido e