TRF3 16/05/2018 -Pág. 634 -Publicações Judiciais I -Tribunal Regional Federal 3ª Região
de pagar a contribuição previdenciária.
2. Somente a partir da Lei 9.711/98 (que deu nova redação ao artigo 31 da Lei 8.212/91) a empresa tomadora dos serviços
passou a ser responsável, por substituição tributária, pela retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da respectiva nota
fiscal ou fatura, bem como pelo recolhimento, no prazo legal, da importância retida. A partir daí passou a ser possível aplicar a
técnica da aferição indireta do § 6º do art. 33 da Lei 8.212/91 diretamente em relação à sua contabilidade, porquanto passou a
competir a ela o dever de apurar e efetivar retenções em nome da empresa cedente.
3. Não se está a "negar a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de mão de obra antes da Lei n. 9.711/98. O
óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é a forma utilizada para apurar o crédito tributário, porquanto se utilizou da
aferição indireta a partir do exame da contabilidade do devedor solidário apenas, deixando de buscar os elementos necessários
junto à empresa cedente, de modo a tratar o devedor solidário como se substituto tributário fosse, em relação a fatos geradores
anteriores à nova sistemática estabelecida a partir da Lei n. 9.711/98".
(AgRg no REsp 1.175.241/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.08.10)
No mesmo sentido, segue julgado proferido por esta Egrégia Corte:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DOS
CONTRATOS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ARTIGO 31 DA LEI 8.212/91. SOLIDARIEDADE. AFERIÇÃO INDIRETA.
1. É patente a responsabilidade solidária da tomadora de serviços (autora) e das prestadoras de serviços na hipótese vertente
(Lei 8212/91, art. 31), pelo menos até o advento da Lei 9711/98, pois a partir daí a responsabilidade tributária da tomadora é
principal e exclusiva pelo recolhimento das contribuições sociais.
2. Nessa linha de raciocínio, somente poderia ser afastada a responsabilidade solidária, caso restasse cabalmente comprovado
pela tomadora que as empresas prestadoras de serviços efetuaram o recolhimento dos valores devidos mesmo na redação
original da Lei n° 8.212/91.
3. O STJ já decidiu que quando há solidariedade passiva a dívida tributária pode ser cobrada de qualquer dos sujeitos passivos,
não comportando benefício de ordem, pois a redação do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 constitui apenas técnica de arrecadação,
não podendo ser utilizada para fazer prevalecer a elisão fiscal.
4. Não existindo para o contratante, antes da Lei n. 9.711/98, o dever de apurar e reter valores, não era permitido à Fazenda
Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido a partir do exame
da contabilidade da empresa contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais
pagamentos realizados na documentação do contribuinte (executor/cedente). Isso deveria ter ocorrido primeiramente em relação
à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra.
5. Sendo insuficiente a documentação da empresa contribuinte, seria possível ao órgão fazendário buscar na documentação de
terceiros, tal como o contratante, os elementos necessários à estipulação do tributo devido mediante arbitramento (art. 148 do
CTN).
6. Apenas a partir da Lei n. 9.711/98 (posterior aos fatos geradores ocorridos no caso vertente) quando a empresa contratante
de mão de obra passou a ser responsável tributário, se tornou possível aplicar a técnica da aferição indireta do § 6º do art. 33 da
Lei n. 8.212/91 diretamente em relação à sua contabilidade, porquanto passou competir a ela o dever de apurar e efetivar
retenções em nome da empresa cedente.
7. Não se está negando a solidariedade como supracitado, mas apenas a forma de apuração do débito, que não pode ser feita por
aferição indireta no período mencionado.
8. Embargos infringentes a que se nega provimento."
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1004786 - 0005530-88.1999.4.03.6114, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 21/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2013)
Por outro lado, é certo que, em relação às irregularidades na escrituração contábil, a aferição indireta, com a desconsideração da
contabilidade do contribuinte, só se faz legítima quando essa se mostra absolutamente imprestável à finalidade a que se direciona sob o
ponto de vista fiscal (comprovação confiável dos eventos tributários ocorridos).
Neste sentido, colaciono a decisão monocrática proferida pelo C. STJ à corroborar o acima exposto:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.373.867 - PB (2013/0071451-7)
RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O
RECORRIDO : COPAL CONSTRUTORA PARAIBA LTDA
ADVOGADOS : ISAAC FERREIRA COSTA - PB015200
TÁCITO RIBEIRO FERNANDES E OUTRO(S) - PB015342
ALVARO EDUARDO RIBEIRO COUTINHO UMMEN DE ALMEIDA - PB016016
DECISÃO
"Trata-se de Recurso Especial, interposto pela FAZENDA NACIONAL, em 26/09/2011, mediante o qual se impugna acórdão,
promanado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.LANÇAMENTO FISCAL. AFERIÇÃO
INDIRETA. INSTRUMENTO DE NATUREZA EXCEPCIONAL. APLICAÇÃO INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
FIXAÇÃO ADEQUADA.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 16/05/2018 634/1709